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法的威慑力有助于预防或减少违法,从而减少法律实施成本。

正如上文所述,对于具有自主意识的智能机器人,刑法上应当认可其刑事责任能力与主体地位。规划指出,人工智能成为国际竞争的新焦点,人工智能是引领未来的战略性技术,世界主要发达国家把发展人工智能作为提升国家竞争力、维护国家安全的重大战略。

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机器道德决定的作出是基于一种程序或软件,从深层理解,却是来源于机器的使用者,因此在软件设计上体现一种道德的力量,可能是关键和必要的。[31]因此,智能机器人能否成为刑法所保护的对象,取决于其是否享有权利。对机器人伦理的思考应具有一定的前瞻性与超越性,并着重于控制、预防机器人发展、应用过程中的风险,使机器人在发挥有益于人类社会的价值的同时不至于侵害人类的基本利益。早在20世纪便有学者对机器人权利与责任进行研究。(3)依法应当承担刑事责任。

因为刑罚是一种必要的害恶,是对犯罪人权利的剥夺与合法侵害,在现行法律体系并未确立机器人权利的情况下,现行刑法也不可能存在可以直接适用于机器人的刑罚。[5]《情感机器人:技术与伦理的双重困境》,载《科技日报》2009年4月21日,第5版。第七,法学范式为法学家或法律家发现、分析和解决法律问题提供至少在一定时期内可以作为通行标准的解答方案,这在一定程度上可以避免无理的争论,简化论证的程序,减轻论证的负担,使法学对于法的世界保持某种稳定的、可以通约的理解方式。

应该说,这样的素材在历史上积累甚久,其浩如烟海、汗牛充栋,任何个人都不可能在有限的时间内完全妥善地掌握和处理这些素材,这样,研究者就必须按照研究的目的来对此进行取舍。这样的法学知识状况其实远远不能适应改革开放以后中国政治、经济、社会、文化以及国际交往等领域迅速变化的需要,可以说,当时中国社会的制度实践在倒逼着中国的法学者们,大家要急着改变知识被动的局面,所谓时间不等人只争朝夕跑步前进。在历史上也经常会发生从某个法学范式向另一个法学范式的转变,这是一个新旧法学范式更替的过程。据统计,到2016年,已有40位诺贝尔奖得主曾在哥廷根大学学习、任教或研究。

然而,当我深入至论题学的内部,便发现这个领域简直就是一个无底洞,其牵涉古希腊哲学、逻辑学、修辞学、罗马人的论证技术(决疑术)和罗马法学的流变,涉及中世纪的七艺教育、经院哲学、罗马法的复兴、中世纪法学流派的嬗变、近现代法学知识成长的动力等等复杂问题的研究,此时,我感到菲韦格的《论题学与法学》这本书的内容有些单薄了,尤其是对许多法学史问题点到为止、浅尝辄止,远远不能满足我的知识兴趣:比如说,论题学与修辞学到底是什么关系?亚里士多德的《论题篇》与《修辞学》所讨论的问题哪些有交叉、哪些有不同?西塞罗的《论题术》到底研究些什么问题?它与亚里士多德的论题学之间到底有哪些相同、哪些有差别?罗马法学在多大程度上运用了论题学技术?罗马法在中世纪早期灭失之后,中后期又经历了怎样的复原过程?在这中间,论题学起了什么样的作用?论题学技术在什么时候衰落的?其原因是什么?论题学衰落之后的法学又运用了什么样的论证技术,以及这些技术遇到了什么样的问题?所有这些问题,菲韦格的著作没有充分的解释。不过,这个时期的中国法律制度建设的工作重心仍然放在立法上,法学知识的生产围绕着这个工作重心展开,司法实践的难题之解答并未成为法学知识成长的推动力,相反,司法解释取代了法学者们的理论思考,成为法律学术的圭臬,中国法学依附解释体制的寄生状态,让法学进入了无反思的学术阶段,靠着某种日常惯性的方式延进,注释法条之风在法学界呈现出来,各类法律注释类读物充斥坊间,真正有学术含量的专业法学作品不是很多,法学知识状况的变化不很明显。

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法学之命名,也是一种建立在有约束力的理论规则之上的集体约定行动,而非个人的恣意行为。(2)知识生产无序化的现象。早在1995年,我在《比较法研究》杂志发表的《战后德国法哲学的发展路向》这篇文章中就把德语Rechtsdogmatik译作法(律)教义学,后来在翻译出版罗伯特?阿列克西的《法律论证理论》(2002年版)一书中再次采用这一译法。菲韦格试图接引亚里士多德、西塞罗等人的论题学,提出依靠一套作为一种问题争论的特定程序的可行的实践理论来弥补当代公理—推演体系的不足,崇尚德国哲学家尼克莱?哈特曼所称的辩疑(困局)思考方式,认为法学的总体结构只能由问题来确定,它的构成部分、概念和命题必须以特定的方式与问题保持关联,因此,只能从问题出发来加以理解。

说起来有些遗憾,1993年我去德国之前,拉伦茨在慕尼黑去世(1993年1月24日),1994年我从德国回国之前,维亚克尔在哥廷根逝世(1994年2月17日),两位大师前后不到一年相继离开人世,未能亲眼得见,失之交臂,真的是令人叹息。第二,法学的提问首先受到现行法秩序的限定:由于法律问题是在法律的适用中发现的,司法裁判所诉求的法学必然要在现行法秩序内寻求解决法律问题的答案。我把这个时期称为法律科学的中国或汉语表达阶段,其主要任务是准确地翻译法律科学中的大量外来语,让这些外来语融入到既有的汉语法律词库之中,为国人所熟悉和掌握。第一个判断:20世纪80年代,中国法学基本上处于幼稚的状态。

他在文章的开篇即指出:法和诗相互诞生于同一张温床。这个时候,学者们把目光转向德国,德语的法教义学这个词抓住了我们学者的眼球,这是很自然的事情,学者们开始有意识地接受德国法教义学的一套知识和方法,学习并尝试重建中国的法教义学传统。

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我的研究总体上得出上面已讲过的结论:法学本质上是一门教义学,而法教义学本身是一门科学,或者被(法学者们)认为是一门科学。这样,我的兴趣就变成了对法学知识成长之谱系的研究,从西方古代修辞学的辞源、主旨与技术入手,经过亚里士多德论题学的考辨和西塞罗的《论题术》之思想的分析、古代修辞学上的争点论的探赜,研究决疑术的方法、渊源与盛衰,然后借此考察罗马法学的成长、欧陆中世纪与近代法学流变中的方法论因素(《学说汇纂》的再发现与近代法学教育的滥觞、释法学派的方法与风格、评注法学派的兴起以及它的贡献与危机、人文主义法学派的方法论与知识谱系)、近代自然科学推进的法学范式(自然科学的挑战与法学的因应——理性主义自然法学的范式及影响,18、19世纪之交的法学之历史主义转向,德国历史法学派与学说汇纂学的兴起)以及20世纪法学知识与方法的转型(法学的实践走向:从概念法学到评价法学、法学上的修辞学—论题学思潮、实践取向的法律论证理论等等)。

这主要得益于他们在国外所受到的学术训练,这一批年轻人与前几辈法学者的不同在于他们系统地学习了外国的法学知识、理论、原理,通晓多门外语,取得了国外法学博士或硕士学位,接触到(比如德国的)法教义学思维的精髓,了解外国教授们的法律解释、论证的方式、方法,知道他们的法典评注的做法,所有这一切都在不知不觉中改变了一批年轻人的法学知识形态,他们运用所学习到的法教义学知识来观察中国的法律实践,自然会有其理论和方法的优势,这个优势在于法教义学本身所具有的精细化论证,它避免了以往那种大而化之的粗放的强词夺理或无理争论。任何一种法学理论的提出,都必然与以往和现下接受的法学范式进行对话:要么在法学范式之内思考和述说,要么提出对抗现行法学范式的理由,重新确立法学范式。第二,法教义学本身是一门科学,或者被(法学者们)认为是一门科学。我首先申明:法教义学不能简单地等同于规范法学,它与法哲学或法理学是一种学科上的区分,我们有时候会把某种意义上的法哲学或法理学学说(比如,汉斯?凯尔森的纯粹法学)称之为规范法学,如果我们认为法学就是研究法律规范(其实是研究法律规范之中的法理)之学,那最好还是用法教义学称之更为妥帖。三是法学向方法的回归。因为我们缺乏积累、尚不能直接在本土马上创建一套自己独特的法学知识体系,那么借鉴比如以罗马法学为基础的欧洲大陆的民法、刑法概念、知识、原理来解释当下中国的制度实践,在此基础上形成中国的法教义学体系,或许是比较稳妥的道路。

所以,在中国形成法教义学传统还真的不是一朝一夕之事,仍然需要较长时间的沉淀过程。也就是说,制度实践(尤其是立法实践)逼着我们的法学者重新面对西学,面对我们的法学界其实整体上(由于长期的闭关锁国)还相当陌生的西方世界(尤其是以罗马法学为基础的欧洲大陆)的法律学问和知识体系。

二是法学视角返回实在法。在自然科学方面,哥廷根大学更是人才辈出,群星灿烂:数学王子正态分布理论的创立者卡尔?弗里德里希?高斯,数学家波恩哈德?黎曼、菲利克斯?克莱因、大卫?希尔伯特,第一批原子弹制造者罗伯特?奥本海默,物理学家马克斯?普朗克、沃纳?海森堡、马克斯?玻恩,钱学森的导师西奥多?冯?卡门,如此等等都出自哥廷根。

可以这样说,法理的研究是一种应然(Sollen)的研究,其中纠结着法的价值和目的论考量,而法的价值和目的论考量会导致对于同一个事情或事实(比如,一物可不可以同时卖给两个以上的买受人)存在两个或两个以上(出于不同价值观和目的论的)完全对立的意见,出现甲说乙说大家说似乎都对的局面,甚至完全陷入公说公有理,婆说婆有理之无路可走的言说困境,这个时候,假如我们承认完全对立的意见都正确,其实对于事情(案件)的解决完全无益,也就是说,事情(案件)的处理完全就没有了根据。然而,法学者知识与学养的不足不是靠一朝一夕的短时努力就可以弥补的,法学的知识成长需要时间积累,它需要一点一滴地吸收,缓步推进,大方向不能错。

就像哥廷根火车站站牌所标识的那样,哥廷根乃是一座名副其实的科学城(Stadt der Wissen-schaften)。至1837年哥廷根大学建校100年时,其因几乎每年法学院注册的学生均占全校在读学生人数的一半以上而被称为法科大学,也因此成为18世纪德国公法学的麦加。第五,为了给现实而急迫的法律实践问题提供有效的、统一的(甚至正确的)答案,为了获得对法的世界的稳定的理解,法学家们不得不按照教义学的规则和方式来构建法学,形成法学的规则和范式。但这中间也有一些不足,主要在于舶来的法教义学知识与中国实践问题解决之间存在脱节现象:带有学生腔调的洋知识遭遇到中国本土话语的阻击有些水土不服,再加上洋教义与洋案例一并引入,给本土派法学者以口实,说这些洋教义只适合外国,不适合中国,有人甚至认为法教义学只是一些花拳绣腿样子货,因而他们对此采取拒斥的态度。

早在一百多年前,沈家本先生在主持清末修律的过程中,为了贯彻务期中外通行的修律方针,提出参考古今,博稽中外,认为欧美资本主义国家的法律比中国封建旧律文明、进步,中国必须取人之长,以补吾之短,彼法之善者,当取之,当取而不取,是之为愚。哥廷根大学创办于1734年,最初以法学闻名,18世纪德国著名的公法学(国家法学)大师约翰?斯特凡?皮特曾于此执教半个世纪,吸引了大批学生求学,奥地利首相克莱门斯?梅特涅、柏林大学的创办者威廉?冯?洪堡都是他的学生。

人才的匮乏(或者说,人才荒)在很大程度上制约着中国法学走向精致化或科学化的道路。在这个意义上,后面的这些学科都是法学的辅助学科。

在我看来,这个时期的中国到了认真建构法律科学(德语Rechtswissenschaft)的时候,因为没有法律科学,我们的法律制度实践将永远在无休止的争议中进退徘徊。如果真的到了那一天,我们中国人真的做到了像德国人一样通过罗马法,但超越罗马法,那么我们就可以自豪地说:我们中国的法学绝非是幼稚的,而是真正的科学。

如果法学家(比如像德国学说汇纂学派学者那样)按照科学的方式建构(比如民法的)法教义学体系,那么,这项工作则更是与法律适用中的解释法律无关。为什么法学被称为教义学?这个词听起来怪怪的,我们中国人接受起来其实相当困难(不少知名学者曾当面指责我的翻译存在问题),不知其所云何事,一些人极力排斥用这个概念,有些人把法教义学等同于法解释学或法释义学规范法学法条法学等等,不一而足。这个时期法理学界的讨论相对活跃一些:有关权利本位义务本位法的价值人权法治等等理论问题的激烈辩论为日后依法治国,建设社会主义法治国家治国方略的提出作了理论准备。2005年5月28日至29日,北京大学法学院和中国社会科学杂志社联合举办了法律的社会科学研究研讨会,朱苏力教授举起社科法学的大旗,引来应和者众多。

任何一种后来时期的法学都是在前一个时期或更早的若干时期的法学基础上作业,任何的法学都不可能跳脱这种历时性传统的路径依赖,更不可能超越历史的框限。应当说,菲韦格的论点是有吸引力的,他借助历史的材料直接讨论法学这门学问的性质,这触动我的思考:法学是什么学问?人们常说法学是一门社会科学,这种说法对不对呢?为了求解这个问题的答案,我想完全沿着菲韦格开出的路径探索论题学法学,打算写一本该主题的著作。

法教义学作为制度化推动的法学也规定了这种知识形态的公共运用性质,法学范式不仅是任何法学研究者个体必须持守的一种理论框架,也是整个法律人对法学知识之公共运用的典型形式。1994年回国之后,我开始整理法美学的资料,先后撰写了《从美学的观点看法律》《法律与音乐》《时间结构中的法律》《法律的地理空间》《从司法的广场化到司法的剧场化》《我们这个时代需要什么样的法律精神?》《制度之墙》《法典的诱惑》《在都市的法律中生活》《艾克?冯?雷普高与〈萨克森之镜〉》《浪迹于法与童话之间——雅各布?格林印象》《莱纳河边的法学家们》等文章或随笔,后于2000年将这些文章或随笔结集,以《在法律的边缘》为书名出版。

法学范式是伴随着职业法律家阶层(包括法学家阶层)的形成而逐渐形成的,它并非完全由所谓法学理论家创造,也并非仅由法学理论家予以信奉和遵守,而是由整个法律人共同体共同创造并加以遵从。基于这个判断,我提出三个建议:一是让法学的知识兴趣从政策定向的法学立法定向的法学转向司法定向的法学。

发布于 2021-10-21 14:50:21
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